[리걸인사이트] M&A 관련 계약서 작성

▲인수ㆍ합병(M&A) 협상 내용은 계약서에 반영돼 마무리된다. 그래서 흔히 결국 남는 건 계약서라고들 한다. 혹시라도 분쟁이 발생하게 되는 경우에는 계약서의 중요성은 더욱더 부각된다.

M&A 관련 계약서 최초 초안은 매수인이 작성하는 것이 일반적이다. 진술 및 보장(representations and warranties), 손해배상(indemnification) 등 스스로 보호하기 위한 조항을 자세히 포함하게 된다.

반면 경쟁 입찰(auction)을 통한 매각의 경우에는 대부분 매도인이 초안을 작성하여 제공하고, 매도인 초안을 매수인이 수정해 본입찰 시에 제출하는 게 일반적이다. 이러한 매수인 수정안을 '마크업(mark-up)'이라고 부르는데 가격과 함께 매도인에게는 매우 중요한 평가 요소가 된다. 특히 진술 및 보장의 종류와 범위, 손해배상, 선행조건 등의 항목들이 평가에 있어 큰 비중을 차지한다.

경쟁 입찰 시에 매도인 측에서 복수의 매수인들이 제출한 수정안의 수준을 맞추기 위해 매수 후보자들과 협의해 추가 수정안 제출을 요구하는 경우도 있다. 계약서를 포함한 비가격적인 요소들을 어느 정도 동일한 선상에 맞춘 후 가격을 두고 우선협상자를 선택하기 위함이다.

계약서 초안 작성이나 수정안 작성 시에는 의뢰인과 사전에 충분히 협의해 의사를 충분히 타진하는 것이 바람직하다. 특히 경쟁 입찰 시에는 어느 정도 수준으로 마크업을 준비할지에 대해 딜팀 전체가 충분히 고려하고 협의하는 것이 필요하다. 입찰자 수와 경쟁 지형이 어떠한지, 인수 의지가 얼마나 큰지, 거래 일정이 어떠한지 등을 종합적으로 고려해 전략적인 선택을 하고 이를 계약서에 적절히 녹여내는 것이 기술이다.

비슷한 선례가 있을 경우 과거 계약서를 수정하거나 참고해 작성하면 효율적이고 중요한 사항을 누락하지 않게 될 가능성도 높일 수 있다. 하지만 많은 경우 새로운 구조나 내용이 포함되어야 하므로 처음부터 작성할 수밖에 없다.

해외에서 이루어지는 거래에서는 한국 로펌과 외국 로펌이 함께 업무를 수행하는 경우가 많은데, 로펌 간에 처음부터 명확히 업무 분장을 해 두는 것이 현명하다. 주식양수도 거래와 같이 세계적으로 내용과 관행이 많이 통일된 업무의 경우에는 한국 로펌들이 직접 계약서를 작성하고 협상하는 경우가 많다. 아무래도 의뢰인과 지리적으로도 가까울 뿐만 아니라 과거 경험을 공유하기도 하고 한국적인 관행이나 조직의 의사결정 과정에 익숙하기 때문에 효율적이고 정확한 계약서 작성과 협상이 가능하다. 한국 로펌이 주도하는 경우에도 현지 변호사에게 현지법과 마무리된다. 흔히 관행에 부합하도록 검토를 받는 것이 필요하다.

상대방의 계약서를 수정해 회람할 때에는 비교본과 함께 송부한다. 삭제, 추가, 변경한 내용을 읽기 쉽게 표시해 주는 소프트웨어가 있어 이를 활용하는 것이 일상적이다.

계약서를 작성하는 쪽에게만 유리하게 작성하는 것은 현명하지 않다. 특히 M&A에서는 그러하다. 상대방과 상대방 변호사가 있고 쟁점들을 함께 풀어나가서 거래를 성사시키는 것이 서로에게 유리하기 때문이다. 결국 스스로 권리를 보호하고 위험에 대비하면서도 상대방에게 합리적으로 설득할 수 있는 내용과 문구를 만들어 내는 것이 관건이다. (법무법인 세종 류명현 미국 변호사)

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