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특히 종결일 이후에 매도인의 진술 및 보장 위반이 발견되는 경우 매수인에게 발생하는 손해에 대해 배상하도록 하는 부분이 가장 중요한 부분이다.
예컨대 대상회사를 상대로 한 소송이 없다는 진술 및 보장이 사실이 아님이 밝혀질 경우 이에 대해 매수인은 손해배상을 청구하게 되는 것이다.
손해배상을 일정 기간만 청구할 수 있도록 약정하는 것이 일반적이다. 해당 진술 및 보장의 성질과 내용에 따라 기간을 달리 정하고 이 정해진 기간이 만료되면 손해배상 의무를 더는 부담하지 않게 되는 것이다.
예를 들면 노동, 환경에 관한 진술 및 보장의 경우 5년, 소송이나 세무 등의 경우 3년, 나머지 일반적인 진술 및 보장에 대해서는 18개월…, 이런 방식으로 진술 및 보장의 항목별로 기간을 정하게 된다. 매각 대상이 되는 주식의 소유권과 같이 근본적이고 중요한 진술 및 보장에 대해서는 기간의 제한을 두지 않는 경우도 많다.
기간 제한에 더해 손해배상을 금액적인 측면에서도 제한하는 게 일반적이다. 우선 매도인의 전체 손해배상액 상한(cap)을 정하는데, 매매대금을 기준으로 정하거나(예컨대 매매대금의 30%에 해당하는 금액) 특정 금액(예컨대 100억원)을 상한으로 정한다.
손해배상 항목별로 최소한의 금액을 초과하여야만 손해배상의 의무가 발생하도록 최소 금액 기준을 정하기도 하고, 이러한 최소 금액을 초과하는 항목들의 손해액을 합산해 일정 기준 금액(threshold)을 넘는 경우에만 손해배상 의무가 발생하도록 규정하는 경우도 많다.
또 그러한 기준 금액을 넘는 경우에도 초과 금액에 대해서만 손해배상을 하거나(deductible) 손해 전체 금액에 대해서 배상(first-dollar)하도록 하는 것 중 선택하는 것이 일반적이다.
매수인이 발생 사실은 알고 있으나 손해액이나 향후 발생할 결과나 영향을 미리 파악하기 힘든 사안에 대해서는 매수인이 특별손해(special indemnity)를 요구하는 경우도 종종 있다.
매수인이 실사 과정에서 대상회사가 개인 정보 보호 관련 법령을 위반했다는 사실을 알게 되었으나 그 법령 위반에 따른 형사상 처벌과 민사상 손해액 등을 계약 체결일 현재로써는 파악하기 어려운 경우에는 특별손해 항목으로 별도로 규정하는 것이다.
특별손해 항목에 대해서는 손해배상 기간이나 금액 제한이 적용되지 않도록 하는 것이 일반적이다.
매도인이 사모펀드(private equity)와 같은 펀드여서 일정 기간 이내에 청산할 예정인 경우나 다른 사유로 인해 매도인의 손해배상 의무 이행의 확실성을 보장할 필요가 있는 경우 매매대금의 일부를 별도의 계좌로 예치(escrow)해 두거나 매수인이 보관(hold back)하는 경우도 있다. 물론 매도인으로서는 일정 기간 매매대금 중 일부를 지급 받지 못하게 되므로 대부분 강력하게 반대한다.
매수인이 진술 및 보장 위반 사실을 알고 있으면서도 거래 종결을 한 경우 이를 이유로 손해배상을 받을 수 있는지에 대해 계약서에 명확히 규정하는 것이 바람직하다. 즉 당사자들 간에 합의로 손해배상을 허용하도록 규정하거나 불허하도록 명시하는 것이다.
외국에서는 매수인이 알고 있는 경우 손해배상을 허용하지 않는 경우도 있고 국내에서도 판례 엇갈리는 경우가 있으므로 명확히 규정하는 것이 분쟁의 가능성을 줄이는 방법이다.
최근 진술 및 보장 보험(W&I insurance)을 활용하는 사례가 늘어나고 있어 주목받고 있다. 이미 다른 나라에서는 M&A 관련 손해배상에서 활발하게 활용되고 있다. (법무법인 세종 류명현 외국변호사)
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